Incogniti Iuris Interima

Antonio Brito Pérez (*)

A finales del año pasado se aprobaba la Ley 20/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público con la misión de acabar con la indeseable temporalidad en la función pública española. En la propia exposición de motivos de dicha Ley mirando hacia el futuro se decía: “ La reforma de la legislación básica pretende activar un conjunto de medidas regulatorias directamente ordenadas a atajar la excesiva temporalidad. Las medidas de carácter preventivo actúan mediante una delimitación de la causa y término en la figura del personal funcionario interino y se dirigen a evitar un uso indebido de este figura; descartar cualquier expectativa de permanencia tras su selección por procedimientos presididos por la publicidad, igualdad, mérito, capacidad y celeridad, y objetivar las causas de terminación de la relación interina, ofreciendo mayor claridad sobre la duración máxima de la permanencia de este personal. Al propio tiempo se aplica al personal funcionario interino el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera. Asimismo, se recogen las medidas que contemplan, en línea con la jurisprudencia del TJUE, sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias (…)”.

 Muchos ríos de tinta y jornadas con reputados juristas, y otros no tanto, para alabar las bondades de la nueva regulación y resulta que ya se ha vuelto a judicializar el asunto de marras, planteándose la incógnita de si la nueva regulación española consigue, o no, transponer adecuadamente el Derecho de la Unión Europea para acabar con la temporalidad de los empleados públicos, al existir la duda razonable, o no, de que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la nueva legislación pongan fin al “abuso” de los interinos en todos los niveles de la administración pública española.

La cuestión clave que el TJUE tendrá que decidir es si un juez español, ante un interino que ha sufrido exceso de temporalidad, puede acordar su conversión en un empleado fijo, y diferente al del funcionario de carrera, pero dotado de estabilidad con el objetivo de que el abuso quede sin sanción. Y esta conversión no está prevista en la normativa interna española aprobada el año pasado. La norma española pretende atajar el abuso de los interinos mediante el sistema de concurso-oposición en vez de oposiciones para puestos de trabajo en la administración que hayan estado ocupados de forma temporal durante el menos 5 años. El debate está en el tejado y habrá que dilucidar si los concursos públicos “suponen, o no, una medida efectiva y disuasoria para sancionar el abuso de los contratos de los interinos; y si la legislación interna española ha sido ahora respetuosa, o no, con la normativa europea y la jurisprudencia del TJUE.

Una reciente resolución judicial ha planteado  de forma resumida diversas cuestiones prejudiciales de interpretación ante el TJUE:

1.- La Ley 20/2021 prevé como única medida sancionadora la convocatoria de procesos selectivos junto con una indemnización a favor solo de las víctimas de abuso que no superen dichos procesos selectivos ¿Infringe dicha ley la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE al dejar de sancionar los abusos producidos respecto de los empleados públicos temporales que hayan superado dichos procesos selectivos, cuando la sanción es siempre indispensable y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Directiva, como dispone el TJUE en su Auto de 2 de Junio de 2021?.

2.-Si la respuesta a la anterior pregunta es positiva, y dicha ley no prevé otras medidas efectivas de sanción de la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos o de prolongación abusiva de un contrato temporal ¿La omisión legislativa de no contemplar una conversión en contrato indefinido de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinados o de prolongación abusiva de un contrato temporal infringe la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70 CE, como dispone el TJUE en su Auto de 3 de Septiembre de 2020?.

3.- El Tribunal Supremo ha dictaminado que la medida a adoptar en situación de abuso de temporalidad puede consistir simplemente en mantener al empleado público víctima de un abuso en régimen de precariedad hasta que la administración determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos –donde pueden concurrir candidatos que no han sufrido abuso de temporalidad- para cubrir la plaza ¿Infringe dicha doctrina la cláusula la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE cuando la convocatoria de un proceso selectivo y abierto ni es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Directiva, como dispone el TJUE en su Auto de 2 de Junio de 2021?.

4.- Si la respuesta a la anterior pregunta es positiva, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo no prevé otras medidas efectivas de sanción de la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos o de prolongación abusiva de un contrato temporal. ¿La omisión jurisprudencial de no contemplar una conversión en contrato indefinido de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada o de prolongación abusiva de un contrato temporal infringe la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE como dispone el TJUE en su Auto de septiembre de 2020?.

5.- Si la legislación aprobada para transponer la Cláusula 5 del Acuerdo Marco infringe el derecho comunitario ¿Debe proceder a acordarse por parte de las autoridades judiciales nacionales la conversión de la relación temporal de carácter abusivo en la relación fija diferente a la del funcionario de carrera pero dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso para evitar que dicho abuso queden sin sanción (…) , aunque esta transformación no esté prevista en la normativa interna siempre que dicha relación temporal haya ido precedida de un proceso selectivo de pública concurrencia y con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad?.

Habrá que estar expectantes ante la respuesta final del Tribunal de la Unión Europea.

(*) Abogado y Doctor en Derecho